01

俱乐部组织一般性的信鸽养殖与比赛之所以不是开设赌场罪或赌博罪,是因为该行业具有健全的法律法规予以规制,可以依法区分不同情形予以规范。依据《中华人民共和国行政许可法》《体育法》《体育赛事管理办法》《信鸽活动管理办法》《信鸽活动管理办法实施细则》《中国信鸽竞赛规则2019》《信鸽赛事办赛指南》《信鸽竞赛规则与裁判法》等法律、法规、规章、行业规定,可以准确区分和界定行业违规、行政违法和刑事犯罪的界限。


02

国家法律鼓励、支持社会资本、商业公司运行社会体育项目,打造和完善社会体育经济产业链条,不能因为信鸽行业蓬勃发展中的一些违规现象,动辄对民营企业家予以毁灭性打击,这样做,严重违背国家、体育总局放开社会体育行政审批,鼓励民间资本、社会资本积极参与发展体育文化事业的大政方针。


03

信鸽产业应该得到政府的大力扶持,合规发展。因为信鸽产业发展至今,集中了现代农业养殖、绿色旅游观光、服务庆典放飞、服务国防事业、服务外交事业、可持续发展等诸多有利点,政府鼓励其规范经营、合规经营,培育好企业,服务好企业,让企业自愿纳税,服务地方财政,则会利国利民。一棍子打死,于国无利。


04

吴伟召律师认为信鸽案件涉及开设赌场罪与其他涉赌案的本质不同。信鸽比赛不同于赛马、斗牛、斗狗等常见利用动物赌博的活动。信鸽比赛行业组织领导完善、法律、法规健全,是一种国际、国内行政法规赋予合法地位的体育赛事,且不属于完全射幸性项目,投入与产出成正比。比赛目的具有正当性、合法性。

信鸽俱乐部利用大量闲置土地,大多经过市场监管局、农委、发改委和当地国土资源部门行政审批,经过中国信鸽协会、地方信鸽协会的报备和实际考察,公司和俱乐部具有运营的资质和整体合法性。不宜将开设俱乐部行为整体否定性评价为开设赌场行为。

投入产出系正比,鼓励劳动,不鼓励不劳而获。从比赛的整体目的性来说,信鸽比赛是一项人与信鸽相结合的运动,具有集运动、体育比赛于一体,大力鼓励养殖信鸽,培育优良信鸽基因、传承优秀动物基因的本质特征。比赛目的是为了促进养殖,如果没有利益,没有奖励,没有回报,没有竞技技术性、竞赛趣味性、博取高额奖金属性,社会群体养殖信鸽的积极性和动力就会大幅度下降。

这也就是《体育法》中将社会体育、职业竞技体育、学校体育予以明确区分的一个基础理由。《体育法》在第三十三条第三款规定了严格禁止利用体育竞赛赌博的条款。而第四十九条特别在行政法与刑法衔接条款中,规定的是只有职业竞技体育涉嫌赌博的,构成违法或者犯罪的,才移送公安机关查处。对社会体育和学校体育涉嫌赌博的,则没有予以明确规定。立法者在立法时不是没有考量到社会体育、学校体育可能存在的问题,而是有意仅规定了在竞技体育一项中,涉嫌赌博犯罪的才移送公安机关立案,一般性违规由行政监管部门予以行政处罚。

立法原理在哪里呢?就是一定程度上,一定范围内允许以经济手段、高额奖金刺激、鼓励、促进行业发展,重奖之下必有行业佼佼者、先行者,为了追逐经济利益去发展行业。只要规范好,符合市场发展规律,符合法律规范,政府就可以鼓励并支持商业资本参与经营社会体育。而竞技体育欣赏和关注人群众多,来不得半点涉及博彩的鼓励或支持,否则会意味着鼓励全民下注,不劳而获。这样就会与职业竞技比赛一致提倡的公平、公正、更高、更快的精神和价值理念相违背。


05

大力鼓励、支持、发展信鸽养殖和比赛,符合国家大力放开和鼓励商业资本进军传统体育项目的整体方针政策。现在信鸽养殖和比赛行业脱钩管理,市场化发展,是依法行政的结果。市场化发展中的一些行业违规现象,完全可以通过行业规范实现,刑法应该保持理性和谦抑,不宜主动介入行业治理。

在2014年之前,信鸽比赛是列入体育总局行政审批的正规比赛项目第73项。2014年开始依据国务院46号文件《国务院关于加快发展体育产业 促进体育消费的若干意见》精神,坚持改革创新。加快政府职能转变,进一步简政放权,减少微观事务管理。加强规划、政策、标准引导,创新服务方式,强化市场监管,营造竞争有序、平等参与的市场环境。

46号文件规定,发挥市场作用。遵循产业发展规律,完善市场机制,积极培育多元市场主体,吸引社会资本参与,充分调动全社会积极性与创造力,提供适应群众需求、丰富多样的产品和服务。注重统筹协调。立足全局,统筹兼顾,充分发挥体育产业和体育事业良性互动作用,推进体育产业各门类和业态全面发展,促进体育产业与其他产业相互融合,实现体育产业与经济社会协调发展。发展目标是到2025年,基本建立布局合理、功能完善、门类齐全的体育产业体系,体育产品和服务更加丰富,市场机制不断完善,消费需求愈加旺盛,对其他产业带动作用明显提升,体育产业总规模超过5万亿元,成为推动经济社会持续发展的重要力量。

2017年体育总局党组制定了《以运动项目管理中心和单项体育协会改革为突破口,深化体育管理体制改革的方案》。其中,中国汽车运动联合会、中国摩托车运动协会作为单项体育协会综合体制改革试点,项目中心的职能全部交给协会承担,协会按照社会组织机制运作。中国龙狮运动协会、中国健美协会、中国台球协会为单项体育协会管办分离、以体育社团机制运行的改革试点。试点期间,凡可以交由协会承担的事务完全交给协会。2个非奥运项目协会(风筝协会、信鸽协会),参照国家关于行业协会与行政机关脱钩的做法,进行单项体育协会脱钩改革试点。

基本要求就是希望政府进一步转变政府职能。全面清理不利于体育产业发展的有关规定,取消不合理的行政审批事项,凡是法律法规没有明令禁入的领域,都要向社会开放。取消商业性和群众性体育赛事活动审批,加快全国综合性和单项体育赛事管理制度改革,公开赛事举办目录,通过市场机制积极引入社会资本承办赛事。有关政府部门要积极为各类赛事活动举办提供服务。推行政社分开、政企分开、管办分离,加快推进体育行业协会与行政机关脱钩,将适合由体育社会组织提供的公共服务和解决的事项,交由体育社会组织承担。


06

信鸽比赛参与者、组织者认为本身参赛行为不具有赌博故意,而是有法可依的竞赛运动。

信鸽运动曾是国家体育总局批准的第73项体育运动项目,是开展全民健身活动的重要项目之一。鸽子也是世界和平的象征,从1959年建国十周年国庆大典到2019年建国七十周年国庆庆典;从2008年奥运会火炬接力仪式到2015年纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念大会等国际、全国性重大活动中,信鸽都承担着重要的放飞任务。2021年是中国共产党建党的百年华诞本次天安门广场放飞了10万羽和平鸽,创造了重大庆典活动中,放飞鸽子羽数最多新的世界纪录!实际上放飞是在部分进行比赛。

信鸽育翔者培育、饲养信鸽,讲究养驯技巧,以信鸽最快速度飞完所需空距排名顺序为基本特征。信鸽竞赛是由各级具有相应资质的组织或单位举办,由具有资格的参赛人选送隶属于自身名下且具有资格的参赛鸽参加,通过比较飞行速度或按照一定标准评比得分来排列名次的体育竞赛活动。分为竞翔赛、评比赛和特殊赛事。竞翔赛是通过比较飞行速度排列名次的赛事;评比赛是将竞翔赛成绩按照一定标准换算成得分,或由裁判员按照一定标准评分,以得分多少排列名次的赛事。特殊赛事是以特殊形式进行的并符合特定要求的其他赛事。

竞翔赛中就包含常规赛、多关赛、特比环赛和锦标赛、指定赛。指定赛就是依附于主体赛事,为指定的赛鸽单独排名的竞翔赛。指定赛参赛信鸽是以参赛鸽的竞翔成绩为它们单独排列名次。指定鸽赛可以分为单羽、多羽、单场、多场综合赛和育种技能赛、养驯技能赛。

广大信鸽爱好者主观上,均认为其在参与一场正规、合法体育比赛项目,并无参与赌博的主观认识。客观上也并无场外赌博者下注。


07

信鸽比赛收取参赛费的“三十取一、六十取一、一把抓、汽车大奖赛”等项目,是具有特种养殖业择优择良的概率性特点,但本质上并不等同于“以小博大、押大小、比输赢”,形式上,择优排序不符合“输、赢”二字的赌博内涵,种群择优本身具有概率性,但实质上并非仅仅竞得赢或输两个结果,而是通过科学方式筛选竞争者进入冠、亚、季军或者前多少名次的排序。养殖业、种植业,甚至人类学校根据成绩排名、排序予以奖励,均是一种择优择良的筛选方式。如果参赛费过高,行业可以在市场经济规律许可的情况下,予以调整,但不能完全认定过高就是赌博,过低就是娱乐属性。还是要看形式要件符合性以及实质符合性,要看行业目的性和社会危害性。

赌博罪司法解释中确有娱乐属性的相关下注费用比较低,而赌博金额过大的比较,但是,参赛费不等同于赌博下注。例如人类举办的马拉松比赛也存在收取参赛费、颁奖分享参赛费的情形。不能因为参赛费高,参赛项目具有排序性质,就认定组织者构成开设赌场罪,参与者具有赌博行为。收取过高参赛费的汽车拉力赛项目,以及设置过高会员费门槛的高尔夫球项目等体育项目,均有高净值人群参与、高门槛参赛费的情形。

张明楷教授在赌博罪一节中,给赌博下的概念是,就偶然的输赢,以财物进行赌事或者博戏的行为。偶然输赢,指的是结果取决于偶然因素;当事人主观上不能确定可预见的因素。博戏,是指胜败部分取决于偶然因素,部分取决于当事人的能力的情况。

根据刑法规定,成立赌博罪,仅限于两种类型,一是聚众赌博,纠集多人从事赌博;二是以赌博为业,将赌博作为职业或者兼业。赌博罪还要求以营利为目的,此处的营利目的主要是两种情况:一是在赌博活动中取胜进而获得财物;一种是通过抽头渔利或者收取各种名义的手续费、入场费等获取财物。


08

整体评价、实质评价。

开办俱乐部赛鸽比赛并不是面向社会不特定人群开放,参赛者均为实际养殖户或者信鸽爱好者,参赛人员特定,组织者并不追求“开设赌场罪中”开放性以及参赌人员不特定性特征;发放的奖金依据是鸽协的竞赛规则,不得低于收取总体奖金的百分之三十,而实际发放远高于此比例,达到百分之九十;指定鸽赛也远超此比例,组织者不具有开设赌场罪谋取非法暴利的特点;信鸽比赛整体报备至鸽协,鸽协安排国家裁判监督、执裁,具有公开性和公正性,不同于赌场中的荷官行为。

另外,比赛时间历程长达十几个月,从开春三四月份孵化到十月、十一月比赛,一年仅此一次比赛,不符合赌场中开牌后输赢结果当下、即时可知的赌徒心态和现实兑付性;信鸽养殖和驯飞周期长,养殖成本高,养殖噪音扰民等因素促使行业规模化、大棚化郊外集体养殖;养殖噪音扰民立法规范而完善,各级政府并不限制养殖。至于俱乐部违反竞赛规则设立的赛项及其名称问题,则仅仅是名称容易引起误解,但并不能整体予以否定性评价,而应坚持实质整体性评价。


09

聚众赌博罪与赛鸽行业聚集人群、鸽群竞赛具有部分相似性,但入罪不可以类比、类推。将具有合法、合规依据,开办的信鸽比赛类推为“赌博”,违反了罪刑法定原理;将行业违规类推为刑事犯罪,属于刑法、行政法不分,打乱了社会主义法制治理体系,恶意拔高了其社会危害性。赛鸽行业聚集的奖金、资金流多、大,不一定就具有赌博罪的社会危害性。


10

经过收集全国法院几十起案例研究发现,全国各地法院在针对信鸽比赛中的纠纷诉讼时,均认定其属于合法体育比赛项目,信鸽参赛者与比赛举办者、信鸽协会之间的法律关系并不属于人民法院应当受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖。国家体育总局2006年12月26日发布的《关于重新公布我国正式开展的体育运动项目的通知》认定信鸽比赛属于竞技比赛的范畴。根据《体育法》第三十三条规定(修订前),在竞技体育中发生纠纷,由体育仲裁机构负责调解、仲裁。所以,信鸽比赛纠纷不属于人民法院受理案件范围。江苏省高院就持此观点。


来源:“法律逻辑”微信公众号,2022年4月22日。原标题为“吴伟召丨俱乐部信鸽比赛为何不构成开设赌场罪或赌博罪”。